Pela segunda vez, o Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria para declarar que a exigência de um marco temporal para demarcação de terras indígenas viola a Constituição Federal.
A mais recente confirmação da inconstitucionalidade do marco, tese mobilizada por algumas entidades ruralistas para tentar restringir o direito indígena à demarcação de terras, é uma vitória por reafirmar o que diz a Constituição e enfraquecer um discurso que tem alimentado conflitos fundiários.
Mas não se trata de uma vitória plena, segundo advogados indígenas ouvidos pela Agência Pública. Isso porque a maioria dos votos dos ministros mantêm outros pontos da Lei do Marco Temporal (lei 14.701), aprovada pelo Congresso em outubro de 2023, que são considerados preocupantes por esses advogados, por associações do movimento indígena e pelo próprio Ministério dos Povos Indígenas por ameaçarem os direitos desses povos.
“Ao chegar nessa etapa final, [o ministro Gilmar Mendes, relator das ações] nos dá aquilo que nós já tínhamos e prepara todo um pacote sobre outras questões que são preocupantes para os direitos indígenas”, resumiu Maurício Terena, advogado indígena especializado em direitos indígenas e ambientais que acompanha o julgamento desde o início.
Ele faz referência ao fato de que, em setembro de 2023, a maioria dos ministros, ao analisar um caso do povo Xokleng, em Santa Catarina, com repercussão para todos os demais casos sobre demarcações no Judiciário, já tinha derrubado a tese de que os territórios só poderiam ser demarcados caso fosse comprovada a presença indígena em 5 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição. Pouco depois, no entanto, o Congresso, a partir de uma operação orquestrada pela Frente Parlamentar do Agronegócio (FPA), desafiou a Corte e aprovou a lei 14.701 que não só instituiu o marco temporal, como passou a permitir atividades econômicas em terras indígenas e alterou parte do processo demarcatório, levando às ações agora em julgamento.
Por que isso importa?
- O marco temporal é uma tese jurídica que defende a restrição do direito à demarcação de terras indígenas aos povos que já estivessem nas terras em 5 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição Federal.
- O Brasil, em 2024, contabilizava 857 terras indígenas com pendências administrativas, 555 sem nenhuma providência tomada pelo Estado, segundo dados do Conselho Indigenista Missionário (CIMI).
Para Maíra Pankararu, advogada em uma das ações que questionou a legislação, apelidada de Lei do Genocídio pelo movimento indígena, a manutenção de vários pontos da lei é problemática, já que eles podem criar “novos obstáculos e inseguranças para os povos indígenas, indo na contramão da proteção necessária em um momento de emergência climática”. Não à toa, as ações contrárias pediam que a lei como um todo fosse declarada inconstitucional – e não apenas o marco temporal.
“Ou seja, ainda que a queda do marco temporal seja uma vitória significativa, o debate está longe de terminar, e seguiremos atentas e atentos para que nenhum retrocesso seja naturalizado”, disse ela à reportagem.
Até esta quinta-feira, dia 18 de dezembro, oito dos dez ministros já haviam votado no julgamento das quatro ações sobre a Lei do Marco Temporal. Cinco deles acompanharam o relator Gilmar Mendes: Flávio Dino, Cristiano Zanin, Alexandre Moraes e Luiz Fux. Já Edson Fachin e Cármen Lúcia, apesar de concordarem em partes com Mendes, apresentaram votos divergentes, no qual, além de declarar o marco temporal como inconstitucional, também abordam vários dos principais pontos de preocupação levantados por advogados e pelo movimento indígena.
Apesar dos protestos do movimento indígena, o julgamento está sendo realizado em plenário virtual – sem debate entre os ministros. Nos dias 10 e 11 de dezembro, foram realizadas duas sessões em que falaram apenas os advogados dos partidos e da Articulação dos Povos Indígenas do Brasil (Apib), que entraram com as ações, e de associações e organizações da sociedade civil, que constam como ‘terceiras’ (ou seja, parte interessada) nos processos.
O formato virtual é apenas a última entre uma série de críticas do movimento indígena e de entidades indigenistas em relação à maneira com que o tema vem sendo tratado no Supremo. A Articulação dos Povos Indígenas do Brasil (Apib), associação nacional das organizações indígenas, lembra, por exemplo, que ainda precisam ser julgados no STF alguns recursos do caso Xokleng diretamente relacionados a pontos da Lei do Marco Temporal, como a possibilidade de proprietários particulares permanecerem na Terra Indígena até receberem o pagamento de uma indenização pela União.
A Apib questiona, ainda, o fato de vários recursos apresentados por ela ao longo do processo não terem sido analisados pelo ministro Gilmar Mendes, que, no ano passado, criou uma “Comissão Especial” para debater as ações sobre a Lei do Marco Temporal com representantes de várias instâncias, como Congresso, Executivo, (como a Funai e a Advocacia-Geral da União), estados e municípios. Dos 24 representantes na comissão, apenas seis eram indígenas. A Apib se retirou do grupo, denunciando a falta de participação indígena e de transparência e, ainda, a impossibilidade de se “conciliar” direitos fundamentais estabelecidos pela Constituição.
Mesmo assim, os trabalhos da Comissão Especial continuaram. Depois de 23 audiências, que terminaram neste ano, o grupo formulou uma proposta para alterar a legislação sobre a demarcação de Terras Indígenas, ainda que não tenha sido possível chegar a um consenso sobre vários pontos. Em seu voto, o ministro Gilmar Mendes defendeu aprovar essa proposta e enviá-la para análise do Congresso, no que foi acompanhado pelos outros ministros. Até o momento, apenas Fachin se posicionou de forma contrária.
Para complicar ainda mais, dias antes do início do atual julgamento, em mais um movimento de retaliação contra a Corte, o Senado Federal aprovou uma Proposta de Emenda à Constituição que coloca o marco temporal na Carta Magna. A PEC ainda precisa ser analisada pela Câmara, mas, caso aprovada, deve ser também questionada no STF.
“Existe uma confusão em relação a como tudo isso vai se resolver no Supremo”, disse Terena, lembrando os recursos a serem analisados sobre o caso do povo Xokleng, relatado pelo ministro Edson Fachin, que agora preside o STF. “Agora que ele é presidente, ele poderia [pautar], mas parece que há uma indisposição de fazer isso. O ministro Gilmar [Mendes] parece que está conduzindo esse processo, inclusive em acordo com seus pares, com a Advocacia-Geral da União, com o governo, também com o Congresso, o que nos deixa preocupados, porque existe uma obscuridade muito grande”, completou.
O resultado do julgamento pode ter consequências para todo país, considerando a importância cultural, ambiental e climática das terras indígenas.
“Os territórios dos povos indígenas são as regiões com os menores índices de desmatamento, correspondendo ao percentual de 1% no período entre 1985 e 2022, segundo o estudo do MapBiomas. As comunidades indígenas são verdadeiros defensores dos biomas, e as terras indígenas, as principais barreiras de enfrentamento à crise climática. As consequências dessa decisão, dessas ações, serão sentidas pelas próximas gerações”, afirmou Ricardo Terena, advogado da Apib, durante o julgamento.
Marco temporal ignora expulsões do passado e causa violência no presente
Até agora, todos os ministros acompanharam o entendimento de que o estabelecimento de um marco temporal para a realização das demarcações de Terras Indígenas é inconstitucional.
A Constituição estabelece que os povos indígenas possuem direito “originário” às terras tradicionalmente ocupadas por eles, precedendo qualquer outro direito. Além disso, em nenhum momento o texto constitucional estabelece limitações temporárias ou geográficas para reconhecer um território indígena, apenas determina que cabe à União demarcá-los e protegê-los.
Já o marco temporal, criado pelos congressistas, cria um obstáculo à concretização desse direito por determinar uma data, a promulgação da Constituição de 1988, como parâmetro para a demarcação de territórios indígenas. A regra ignora o fato de que muitos povos indígenas foram expulsos de seus territórios originais pelo próprio Estado ao longo da história brasileira, como na época da ditadura civil-militar. Por isso, eles não teriam como comprovar sua presença na data da Constituição.
Um exemplo, entre muitos, é o do povo Tuxá, de Rodelas, na Bahia, como contou Dinaman Tuxá, advogado e um dos coordenadores da Apib, durante uma sessão do julgamento.
“Eu sou filho de um processo de esbulho possessório [quando o dono é expulso indevidamente de seu território] promovido pela ditadura militar. Nós fomos impactados pela construção de uma hidrelétrica na década de 80. E meu povo foi removido por completo do território tradicional. Parte dele foi alagado”, disse ele.
Insegurança jurídica: lei impedia demarcações
A vigência da Lei do Marco Temporal vinha impedindo a demarcação de vários territórios indígenas. Em entrevista à Pública em outubro, a ministra dos Povos Indígenas Sonia Guajajara falou sobre esse problema, ao explicar que vários processos aguardavam a análise do Ministério da Justiça, um dos órgãos envolvidos nas últimas etapas de uma demarcação, que não podiam ser concluídos.
“Tem uma lei hoje que realmente impede o avanço de alguns territórios”, disse Guajajara na ocasião.
Ao travar a demarcação, o marco temporal também gerou consequências graves para os povos indígenas, acirrando a violência contra eles. Segundo relatório do Conselho Indigenista Missionário (Cimi), 211 indígenas foram assassinados ao longo de 2024, três a mais do que no ano anterior, e os casos de violência contra indígenas aumentaram 3% de um ano para o outro. A entidade registrou ainda 154 casos de conflitos relativos a direitos territoriais, sendo que dois terços ocorreram em em terras não regularizadas.
Dados da Comissão Pastoral da Terra (CPT) reforçam esse cenário de violência. Segundo a entidade, os povos indígenas foram as principais vítimas de conflito de terra no país no ano passado, concentrando 29% de todos os conflitos.
“Nos últimos meses, os relatos das terras indígenas revelam uma escalada brutal de ataques. As mais afetadas são mulheres, crianças e anciãs. Foram denunciados incêndios de casas de reza, perseguições dirigidas à lideranças, expulsões e a instalação de um medo permanente que desestrutura famílias e comunidades inteiras. A lei, ao abrir brechas para revisões territoriais e restrições indevidas, funciona como combustível para conflitos em áreas já vulnerabilizadas. Não estamos diante de um debate doutrinário abstrato. É um sofrimento concreto, mensurável em corpos, memórias, territórios e espiritualidades”, disse Maíra Pankararu na sessão do julgamento.
Perguntada pela reportagem se, agora, a declaração de inconstitucionalidade pode interromper essa violência, a advogada considera que por mais que nenhuma lei ou julgamento, por si só, seja capaz de encerrar conflitos de décadas, e ainda que a proteção territorial dependa de políticas públicas contínuas, a decisão da Corte tem “impacto direto na ponta”.
“Quando o STF impõe a leitura correta da Constituição, há um freio imediato nos atores que, até então, se sentiam empoderados pela indefinição ou pela expectativa de retrocesso. Isso não elimina a violência da noite para o dia, mas reduz a margem para que ocupantes irregulares se sintam legitimados a permanecer, pressionar ou confrontar comunidades indígenas”, explicou Pankararu.
Pontos que o STF não resolveu segundo advogados e entidades
Ainda assim, vários pontos da lei mantidos pela maioria dos ministros causam preocupação, como o enfraquecimento da consulta livre, prévia e informada, a complexificação do processo demarcatório, a celebração de contratos para atividades econômicas nos territórios entre indígenas e não-indígenas e a possibilidade de antropólogos serem impedidos de atuar nos processos. Esses dois últimos, porém, foram alvo de ressalvas pelos ministros Dino e Zanin e de divergência pelo ministro Fachin. Uma decisão final sobre eles só será conhecida no acórdão.
Há, ainda, um temor de que outros pontos da lei, mantidos no julgamento, acabem por premiar invasores e ocupantes de terras indígenas, como é o caso do pagamento de indenização por benfeitorias. Segundo a lei, são consideradas de “boa-fé” e, portanto, indenizáveis, todas as benfeitorias realizadas pelos ocupantes “até que seja concluído o procedimento demarcatório”.
“Vejam o efeito prático disso: alguém que invade terra indígena faz benfeitorias e aguarda. Esse invasor terá direito de permanecer na terra enquanto a demarcação não for concluída. Se for concluída, porque a lei cria obstáculos, terá suas benfeitorias presumidas de boa-fé e será indenizado. A lei premia a grilagem, incentiva a invasão, transforma o ilícito em investimento”, defendeu a advogada Nara Sampaio, do PDT, durante o julgamento.
O voto do relator Gilmar Mendes, acompanhado por outros ministros, endereçou esse problema apenas em parte, determinando que serão consideradas de “boa-fé” as benfeitorias realizadas por ocupantes não indígenas até que sejam declarados os limites do território pelo Ministério da Justiça, uma das últimas etapas do longo processo demarcatório. O ministro Edson Fachin, porém, abriu divergência ao afirmar que esse trecho da lei colide “frontalmente” com a Constituição, no que foi acompanhado pela ministra Cármen Lúcia.
Outro ponto defendido por Mendes que causa grande preocupação é a possibilidade de pagamento de indenização pelo valor da terra nua – e não somente pelas benfeitorias, como ocorre atualmente – aos fazendeiros que comprovem posse sobreposta à área reivindicada por indígenas anterior à Constituição de 1988. O voto deixa de lado a obrigatoriedade do critério de boa-fé (em que se comprova que o ocupante não sabia se tratar de terra indígena) e não condiciona o pagamento à existência de título de terra concedido oficialmente pelo Estado, falando apenas em “justo título”. Além disso, permite que o ocupante não indígena permaneça no território até o pagamento das indenizações, mesmo após realizada a demarcação.
Ainda que o voto de Mendes limite a abrangência das indenizações pelo valor da terra nua em comparação à Lei do Marco Temporal, em que o pagamento se aplicaria à posse de não indígenas em qualquer período, a Apib teme que o pagamento dessas indenizações possa “inviabilizar demarcações e comprometer políticas indigenistas”, considerando o orçamento limitado de órgãos como a Funai e o MPI.
Um exemplo prático do impacto financeiro que as indenizações por terra nua podem ter ocorreu em setembro do ano passado, quando o Governo Federal, o governo do Mato Grosso do Sul e um grupo de fazendeiros negociaram no STF um acordo de indenização para que os fazendeiros saíssem da Terra Indígena Nhanderu Marangatu, do povo Guarani e Kaiowá. Entre indenização por benfeitorias e pela terra nua, os fazendeiros receberão mais de R$ 146 milhões. O montante representa mais da metade do orçamento discricionário da Funai em 2024 – um indicativo de que tornar a indenização por terra nua a regra pode inviabilizar as demarcações.
A previsão do pagamento de indenização pela terra nua faz parte de uma série de “determinações transitórias” propostas pelo relator para orientar a demarcação de terras indígenas, enquanto não haja edição de uma lei pelo Congresso – o que vários advogados entendem não ser necessário, considerando que já há um decreto, desde 1996, que estabelece as etapas de uma demarcação.
Para a Apib e para o MPI, algumas dessas determinações podem complicar os processos demarcatórios, assim como outros pontos da lei que seguem valendo. Como a possibilidade dos estados e municípios além de terceiros participarem no processo de demarcação ainda nas fases iniciais, o que, segundo a Apib, “facilita contestações, tornando o processo mais lento”.
Em seu voto, Gilmar Mendes também considerou que o direito dos indígenas à terra “não é absoluto” e que, em casos de impossibilidade de restituir o território tradicional, o Estado pode oferecer “terras alternativas ou pagamento de indenização” em casos em que haja utilidade pública ou interesse social. Esse é um dos pontos de maior preocupação para o movimento indígena e organizações indigenistas.
“Não aceitamos ser removidos para áreas equivalentes, pois para nós não há território substituível. Nós temos relações espirituais, nós temos relações ancestrais sobre os territórios a quais nós reivindicamos e lutamos. Nesse sentido, o nosso território é indissociável de quem somos”, afirmou Dinaman Tuxá durante o julgamento.
Para o ministro Edson Fachin, a concessão de território alternativo é “medida última”, que não deve ser aventada como “solução plausível para acomodação de interesses fundiários diversos”.
“É dever do Estado brasileiro remover os obstáculos que impeçam a desintrusão de território indígena, cujo cumprimento não pode depender de juízos casuísticos e tampouco da adoção de critérios vagos como proporcionalidade, utilidade pública e interesse social, facilmente capturáveis por interesses políticos e econômicos”, apontou Fachin.
Ainda há muita incerteza sobre o resultado final do julgamento e como ficarão as regras sobre o processo de demarcação. Ainda faltam os votos de André Mendonça e Kássio Nunes Marques, que votaram pela constitucionalidade do marco temporal em 2023. Eles têm até o final da noite desta quinta para se manifestar. Após a publicação do acórdão, os partidos ainda poderão entrar com recursos.
Se acompanhado pela maioria dos ministros, o voto de Mendes, além de prever várias determinações novas para o processo demarcatório, estabeleceu o prazo de 10 anos para que o Estado brasileiro conclua todas as demarcações de Terras Indígenas. “Porém não trouxe que mecanismos estruturantes serão adotados para tanto – como abertura de crédito extraordinário, dotação de recursos humanos e outras medidas para o fortalecimento institucional da Funai”, pontuou a Apib.
O relator também afirmou que essas determinações só valerão até uma nova lei sobre o assunto ser editada no Congresso. No ano que vem, a Câmara dos Deputados ainda precisará apreciar a proposta que coloca o marco temporal na própria Constituição.
O ministro Flávio Dino já apontou para essa possibilidade em seu voto. Segundo ele, propostas de emenda constitucional que pretendam introduzir o marco temporal são “materialmente inconstitucionais, pois atingem o núcleo essencial dos direitos fundamentais”. “O Poder Legislativo não pode, sob qualquer pretexto, suprimir ou reduzir direitos assegurados aos povos indígenas, sob pena de ofensa aos princípios estruturantes do Estado Democrático de Direito”, afirmou Dino.
Caso os deputados aprovem a PEC, ela também deve ir parar no STF, o que, segundo Maíra Pankararu, será o próximo “grande embate”.
“Nós defendemos nossos territórios em coro e desde sempre, entra governo, sai governo. A luta é a mesma, porque os direitos às nossas terras são inegociáveis. E, independentemente de quem sejam os atores, sempre defenderemos isso”.
